案情简介：

代某在某监狱服刑，因病保外就医一年，保外期间，代某与他人发生口角，双方互殴，代某致他人轻伤。司法所管理代某的干部告知代某其故意伤害的行为将导致被收监执行。几日后，代某电话告知家人自己自焚自杀，一具尸体在代某家老陵地被焚烧，代某家祖坟上留有代某的遗书。警方在两日后发现代某行踪，将代某抓获，一审法院判决代某构成故意杀人罪，判处死刑立即执行，二审法院以事实不清裁定撤销原判发回重审，一审法院第二次审理依然认定代某构成故意杀人罪，判处死刑立即执行，曹夏博律师在第二次二审时介入，作为代某的律师为代某辩护。

阅卷后发现如下疑点：

一、刑事侦查卷（一）法律文书卷：2-4页，起诉意见书所载“2013年12月22日接收刑科所鉴定文书，文书作出如下鉴定意见：

1、（某）公刑鉴（死因）字［2013］（204）号鉴定文书：死因符合被他人挤压颈部而至机械性窒息死亡，死后焚尸。

2、（某）公刑鉴（DNA）字［2013］（337）号鉴定文书：送检烟蒂1-6，袜子、被罩上均检测出人型基因，经15个STR分型未排除被害人张某，在排除同卵多胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持为被害人张某所留，不支持为其他随机个体所留。

3、（某）公刑鉴（理化）字［2013］（112）号鉴定文书：送检尸体下方纺织品燃烧残留物中检出汽油组分。

综上所述，代某涉嫌故意杀人罪，将此案移送你院审查起诉。”

第一份鉴定意见说明被害人符合被他人挤压颈部而至机械性窒息死亡，死后焚尸。第二份鉴定意见说明送检检材为被害人所留。第三份鉴定意见说明尸体被汽油烧过。这三份鉴定意见只能得出被害人是被他人挤压颈部而至机械性窒息死亡，死后用汽油焚尸，无法与代某建立起联系。

二、刑事侦查卷（一）法律文书卷：第五页110接警记录、第六页接处警情况登记表（派出所）、第七页受案登记表（刑警大队）、第八页受案登记表（刑警大队）四张接警记录信息披露不一致。

三、刑事侦查卷（一）法律文书卷第26-66页：（某）公刑鉴（DNA）字［2013］（337）号鉴定文书：

送检物证及样本：

（1）种子酒瓶身擦拭物

（2）一次性塑料杯杯身擦拭物

（3）菜刀刀柄擦拭物

（4）螺丝刀刀柄擦拭物

（5）筷头擦拭物

（6）纯净水瓶口擦拭物

（7）袜子

（8）-（18）烟蒂1-11

（19）被害人张XX血样

（20）嫌疑人代某某血样

（21）被罩

（22）上衣

送检种子酒瓶身擦拭物、一次性塑料杯杯身擦拭物、菜刀刀柄擦拭物、螺丝刀刀柄擦拭物、筷头擦拭物、纯净水瓶口擦拭物、烟蒂7-11、上衣均未检测出人基因型。

送检烟蒂1-6，袜子、被罩上均检测出人基因型，经15个STR分型未排除被害人张某，在排除同卵多胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持为被害人张某所留，不支持为其他随机个体所留。

现场提取了22样物证，没有任何物证能指向代某，无法证明代某在案发现场出现过，如果代某没有出现在案发现场，代某如何像言辞证据中描述的与无名氏被害人喝酒后掐死他？

四、刑事侦查卷（二）证据卷2-4页：提讯证所载第七次讯问，2013-12-26 09:10-11:09  讯问：王、吴，笔录没有入卷，此次笔录为何不入卷？

五、讯问笔录（第二次）时：2013-11-24  16:13-16:25   张、朱  

“从老头家走的时候拿走一床薄被，一双鞋，还有一条皮带，皮带头是铁的，我带走之后到坟旁时给老头系在腰上了。”如果供述属实，皮带头应该在焚尸现场，但是现场勘验笔录没有找到皮带头，言词证据和物证无法印证。

六、几份讯问笔录中多次出现“掐了有四五分钟”，如果是说谎，说谎者会把谎话背下来，即使是多年后再次讯问，说谎者的回答与多年前基本也是一字不差，这个反复出现的“掐了有四五分钟”是否有问题？

七、讯问笔录（第三次） 时：2013-11-25  11:24-13:40   

“我先把现场收拾干净，我把酒瓶和剩的菜，我吸的烟头装进一个塑料袋，然后给老头整理的内衣，找双鞋穿上”与“现场勘验”无法对应，尸体没有穿鞋。

八、讯问笔录（第四次）2013-11-26  15:20-19:30  

“老哥，可冷？他说：现在还不怎么冷”而前面几次笔录中都是说冷，相互矛盾。

九、讯问笔录（第四次）2013-11-26  15:20-19:30 “以前我都能喝八两酒没事，但是那天我喝晕了”喝了八两酒还能杀人并清理现场然后运输十公里后焚尸，在焚尸前还能给家人打电话并布置自杀的假象，且在离开作案现场后抛弃与同案犯联系的手机？

如果代某是单纯性醉酒，从八九点到凌晨一两点，兴奋期是何时结束的，何时进入共济失调期，进入共济失调期还能完成上述事项？

如果代某是复杂性醉酒，当时仅对周围情况有模糊认识，发作后对发作经过部分或全部遗忘，而代某的多次供述细节都是清晰的。

十、讯问笔录（第四次）2013-11-26  15:20-19:30

“老头吸了几根烟，老头吸了一根烟，是红黄山烟，老头吸的烟头后来给我捡起来拾走了，你吸了几根烟，我当时吸总共吸了三四根烟，烟头也都被我清理了”

根据（某）公刑鉴（DNA）字［2013］（337）号鉴定文书知道现场提取了11个烟头，代某是如何做到清晰分辨烟头并清理现场的，代某喝了八两酒能做到上述事项？

十一、讯问笔录（第四次）2013-11-26  15:20-19:30

“我骑车的时候用两个腿夹着老头的尸体，就怕掉了，但一路上一直没有掉过”在尸僵出现前，发软的尸体一路不掉？

十二、讯问笔录（第七次）2014-01-28 15:33-16:20

“咱以前照的照片你给我送几张到锅炉桥这边，你再给我拿几身衣服，我给他说，你的衣服都烧完了。那管，那也对得起他”

代某的衣服为何被烧了？那也对得起他是什么意思？

十三、刑事侦查卷（二）第162页-163页：归案经过“23日夜发现代没有死亡，24日抓获”是怎么发现的？

十四、刑事侦查卷四证据卷中现场勘察检验工作记录（P10-P43）为何没有案发现场被焚烧尸体照片，被焚烧尸体照片没有出现在“现场”勘验记录中，反而出现在“现场、尸体、检材照片（P44-P79）”中。

十五、代某检举、揭发卷24-25页：徐某“脾气好的很，你就劈头给他一巴掌，他都不恼的”

高院二审卷第3-117页：证据“徐某弟弟言辞证据：就是你先呼他一巴掌，他都不计较”

两个人分别做出的证人证言，为何如此相似，是诱供还是直接伪造好让人签字？

 十六、刑事侦查卷：代某上诉材料调查情况，证人证言 58-85

四份证人证言，均以代室友的身份作证，证明代亲口对其说自己杀了无名氏老人。

第一份和第二份内容完全一致，第一份有署名，为代的室友，第二份没有姓名，连名字都不愿意署的完全粘贴复制的证人证言有多少可信度？

第三份和第四份内容也是完全一致，且第四份没有署名。

即使是署名的证人证言，没有见证过案件的人，言辞证据有多少可信？更何况都是关押在看守所的犯罪嫌疑人?

上述疑点归纳得知：   

一、无名尸体遇害现场没有任何物证指向代某，仅有代某的有罪供述指向代某。

二、无名尸体遇害现场距离焚尸现场距离大约10公里，代某在喝了八两白酒的情况下仅凭一辆加油电瓶车就在段时间内完成了尸体的运送（中间尸体也没有掉过）且没有任何监控记录下这一行为。

会见：

告知代某的法定权利，核实身份后请将案件经过实事求是的讲一遍：

代某叙述：保外就医后回到原籍，因与搓澡工发生争执，双方互殴，搓澡工轻伤，代某害怕因故意犯罪被起诉收监，与搓澡工达成和解，并花钱托徐某请相关办案警官为其取保免于起诉，但司法所长知道此事后，要将代某在保外就医期间的故意犯罪行为上报，将代某收监。代某又找到徐某，告知将被收监，徐某因经济利益驱使，主动要去偷一具尸体冒充代某自焚自杀，但因多日没有找到尸体，加之代某不断催促，徐某遂杀害某无名氏老人，将尸体运送到代某老陵地附近，交给代某焚尸造成代某自杀的假象。

问：为何与在警方所做供述不一致？

代：与徐某自小交好，徐某为我杀人供尸时曾经事先说明，如果事情败露，不能供出是他杀人，我被捕后身体不好，外债较多，夫妻感情不和，加上收监的压力，但求一死，不愿拖累他人。一审庭审结束后，我被囚车押走，女儿在囚车后面边哭边追，我觉得自己要对家庭尽到责任，不能死，所以决心把真心说出来。

调查取证：

到达案发地后了解到：

第一，代某在老陵地焚尸后，代某以及警方家人均认为代某已死，代某家人第二天就将尸体装裹入土，为代某办了丧事，办案人员并没有及时勘察现场。

这一事实解释了为何刑事侦查卷（一）法律文书卷：第五页110接警记录、第六页接处警情况登记表（派出所）、第七页受案登记表（刑警大队）、第八页受案登记表（刑警大队）四张接警记录为何信息披露不一致，原因就是民警接报后虽然赶赴现场，但认为代某是自杀，没有作为刑事犯罪立即进行侦查，事后才补了一套受案手续。

第二，警方在三日后获得举报线索，才知道代某没有去世，在代某归案也就是代某“自杀”的三天之后，将入土尸体重新挖出，做“现场”勘验和尸检；

这一事实解释了为何刑事侦查卷四证据卷中现场勘察检验工作记录（P10-P43）为何没有案发现场被焚烧尸体照片，被焚烧尸体照片没有出现在“现场”勘验记录中，反而出现在“现场、尸体、检材照片（P44-P79）”中。

第三，警方在代某“自杀”多日后，才去遇害者家中取证并要求代某指认作案现场。

按照代某供述和检方指控的线路，从案发地无名氏遇害现场走到焚尸现场，路途近十公里，凭坐过加油电瓶车的生活经验可知，代某在喝了近一斤白酒的情况下仅凭一辆加油电瓶车就在短时间内完成了尸体的运送（中间尸体也没有掉过）且没有任何监控记录下这一行为的可能性很小。由于涉案电瓶车被公安扣押近两年，而且从案发到如今，当地拆迁修路，道路原貌已经无法考证，所以不具备做侦查实验的条件，仅能用生活经验来判断这一情节。

本案的核心疑点：代某是杀人焚尸还是焚尸冒充自杀？

在阅卷、会见、调查后决定从如下两点突破：

一、案发现场没有任何物证指向代某。

二、运输尸体的过程没有任何物证证明这一过程的存在。

《刑诉法》第五十三条规定：“（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

而本案没有查清代某当晚的活动轨迹，本案可能是徐某杀人后运送尸体到老陵地，代某焚尸，合理怀疑没有排除。

《刑诉法解释》第一百零四条第三款规定：“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。”

本案除了口供，没有其他证据共同指向代某杀人这一事实，达不到“共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的”这一证明标准。

对于代某是否杀人，没有直接证据。

《刑诉法解释》第一百零五条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条规定：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；”

根据前引法律规定，本案证据无法相互印证，而且存在矛盾之处，且无完整的证明体系，在杀人现场与代某之间没有直接证据或者物证进行连接，无法排除合理怀疑，结论不具有唯一性。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条规定：“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》35条规定：“人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出裁判。对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；对依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。”

依据前引法律规定，应当判处代某无罪。以上意见，供贵院合议庭评议时参考。

高院采纳了辩护人的辩护意见，对故意杀人一罪判处死刑立即执行改判无罪。

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